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幫你破解新三板掛牌規(guī)則的十大誤區(qū)及注意事項

【導讀】按照“可把控、可舉證、可識別”的原則，《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》規(guī)定了公司新三板掛牌要符合的6大條件：
1、公司依法設(shè)立且存續(xù)滿2年，
2、公司業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力
3、公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營
4、公司股權(quán)清晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)
5、主辦券商推薦并持續(xù)督導
6、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件

一、對擬掛牌公司存續(xù)時間要求的誤讀
1、誤讀：新三板掛牌條件中明確要求擬掛牌企業(yè)存續(xù)時間應當滿2年。對此，有人理解為滿24個月即可，如2012年9月1日成立的企業(yè)，2014年9月1日就可以申請在新三板掛牌；也有人理解為必須要有2個完整會計年度加1期的經(jīng)營記錄方可申請在新三板掛牌。

2、解析：企業(yè)須有2個完整會計年度（每年的1月1日至12月31日）的運營記錄方可申請有新三板掛牌，也就是說如果2014年9月1日操作掛牌，企業(yè)成立時間不得晚于2012年1月1日。此外，如果公司成立于2013年1月1日，并且于2015年2月份完成2014年度財務(wù)報表審計，則可以直接申報新三板掛牌，無須等到2015年一季報出來后再申報，即最近一期財務(wù)報表不強制要求為季度、半年度或年度報表。

注意事項：財務(wù)報表的有效期是6個月，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求申報企業(yè)至少給其留出2個月審核時間，因此企業(yè)申報時距其最近一期財務(wù)報表有效期截止日不能少于2個月，否則股轉(zhuǎn)系統(tǒng)會直接要求企業(yè)加審。

二、對國有股權(quán)設(shè)置批復的誤讀
1、誤讀：具有國資背景的企業(yè)，包括國有獨資、控股及參股企業(yè)，在申報掛牌時都要由國資監(jiān)管部門出具關(guān)于國有股權(quán)設(shè)置的批復文件，否則不能在新三板掛牌。

2、解析：上述理解源自IPO的要求，對于有國資背景的擬上市企業(yè)（包括國有獨資、控股及參股企業(yè)），證監(jiān)會要求其在申報文件中提供國資監(jiān)管部門出具關(guān)于國有股權(quán)設(shè)置的批復文件。同時《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌申請文件內(nèi)容與格式指引（試行）》中也要求擬掛牌國有企業(yè)提供國資監(jiān)管部門出具的國有股權(quán)設(shè)置批復文件。而在實際操作中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于國有獨資及控股企業(yè)要求比較嚴格，要求其必須提供國資監(jiān)管部門出具的國有股權(quán)設(shè)置批復文件，但對于國有參股企業(yè)并不強制要求提供國有股權(quán)設(shè)置的批復文件，而更多的是關(guān)注國有股東參股時是否合法合規(guī)，并履行了必要的法定程序等。

注意事項：實務(wù)操作中，國有企業(yè)的股權(quán)設(shè)置批復一般要逐層向上追溯至國資監(jiān)管部門（一般是各級國資委），但如果能夠找到明確的文件依據(jù)，也可由國資委授權(quán)的單位出具上述批復。

三、對整體變更過程中起算日的誤讀
1、誤讀：公司由有限公司整體變更為股份公司過程中，公司的股本總額及股權(quán)結(jié)構(gòu)不能發(fā)生變更，否則公司業(yè)績將不能連續(xù)計算。公司整體變更過程的起算日直接決定了公司自何日起至取得股份公司工商執(zhí)照之日（改制完成日），股本總額及股權(quán)結(jié)構(gòu)不能發(fā)生變化。然而，對于公司整體變更過程的起算日存在不同理解，有人將起算日期理解為有限公司做出整體變更的股東會決議之日，有人將起算日理解為公司召開創(chuàng)立大會之日。

2、解析：公司整體變更的起算日是公司確定的改制基準日，通俗的講就是有限公司股東會決定以哪一天經(jīng)審計后的凈資產(chǎn)折股整體變更為股份公司。因此，自改制基準日起至公司取得股份公司工商執(zhí)照之日期間，公司的股本總額及股權(quán)結(jié)構(gòu)不得發(fā)生任何變化，否則公司的業(yè)績將不能連續(xù)計算，公司的成立日期自公司取得股份公司工商執(zhí)照之日起重新計算。
注意事項：對于整體改制過程中的審計、評估及驗資機構(gòu)，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)并未強制要求必須具備證券從業(yè)資格。

四、對公司獨立性要求的誤讀
1、誤讀：《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌條件適用基本標準指引（試行）》（股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公告[2013]18號）對于公司的獨立性并無明確要求，僅規(guī)定公司報告期內(nèi)不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形（資產(chǎn)獨立），公司應設(shè)有獨立財務(wù)部門進行獨立的財務(wù)會計核算（財務(wù)獨立），而對擬掛牌企業(yè)的業(yè)務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、人員獨立性并未提出明確要求。有人便將此理解為新三板掛牌企業(yè)在業(yè)務(wù)、機構(gòu)及人員方面可以不獨立。

2、解析：在實務(wù)操作中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求擬掛牌企業(yè)應當在業(yè)務(wù)、機構(gòu)、人員、資產(chǎn)、財務(wù)等五個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)（關(guān)聯(lián)企業(yè)），同時在《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）》中也對此提出了明確要求。擬掛牌企業(yè)如果不符合上述獨立性要求，會對其在新三板掛牌產(chǎn)生實質(zhì)性障礙。
注意事項：新三板對于擬掛牌企業(yè)獨立性的要求與擬上市企業(yè)相同，其原因是對于一家不具有獨立性的企業(yè)，根本無法判斷其是否具有持續(xù)經(jīng)營能力，當然也就不符合新三板掛牌條件。

五、對合法合規(guī)要求的誤讀
1、誤讀：股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求擬掛牌企業(yè)應當合法合規(guī)經(jīng)營，公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經(jīng)營活動，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。而對于上述要求的考察期限部分人理解為整個報告期，即最近兩個會計年度及一期。

2、解析：股轉(zhuǎn)系統(tǒng)實際上只要求公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員最近24個月內(nèi)合法合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為，也就是說如果重大違法違規(guī)行為發(fā)生在申報基準日24個月前，即使在報告期內(nèi)也不會成為公司掛牌的實質(zhì)性障礙，只要如實披露并且不會對擬掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營構(gòu)成重大不利影響即可。

六、對重大違法違規(guī)行為的誤讀
1、誤讀：股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求擬掛牌企業(yè)及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在最近24個月內(nèi)不存在重大違法違規(guī)行為，而對于什么是重大違法違規(guī)行為存在不同理解，有人認為只要是遭受行政處罰或者被罰款就構(gòu)成重大違法違規(guī)，就會對企業(yè)掛牌產(chǎn)生實質(zhì)性障礙。

2、解析：在實務(wù)操作中，擬掛牌企業(yè)遭受的行政處罰五花八門，很多行政處罰根本不構(gòu)成重大違法違規(guī)，如不存在主觀故意僅僅是由于疏忽造成的違法違規(guī)、行為沒有造成嚴重后果且違法情節(jié)輕微以及處罰決定按照低限標準做出等，企業(yè)及其中介機構(gòu)大可不必談行政處罰色變，存在行政處罰并成功掛牌甚至上市的企業(yè)比比皆是。在實務(wù)操作中，對于輕微違法違規(guī)行為或行政處罰只要如實披露，由中介機構(gòu)（主要是律師）對其性質(zhì)依法做出明確認定，必要時找有關(guān)主管部門出具書面意見，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)一般不會在此問題上太較真。
注意事項：不要因上述違法違規(guī)行為導致有關(guān)各方對企業(yè)誠信度產(chǎn)生懷疑，否則可能會影響企業(yè)的長遠發(fā)展。
七、對同業(yè)競爭問題的誤讀
1、誤讀：受到IPO規(guī)則要求的影響，有人認為新三板擬掛牌企業(yè)在掛牌前必須消除同業(yè)競爭，否則無法掛牌。

2、解析：實務(wù)操作中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于擬掛牌企業(yè)存在的同業(yè)競爭問題要求不如IPO嚴格，并不要求企業(yè)掛牌前必須消除同業(yè)競爭，企業(yè)只要充分披露，股東作出解決同業(yè)競爭問題的承諾，且承諾具備可行性，就可以掛牌。
注意事項：同業(yè)競爭最終還是要消除，只是不強制要求掛牌前解決而已。擬掛牌企業(yè)最好還是在掛牌前解決，否則即使不構(gòu)成掛牌障礙，也很可能會影響掛牌進度。

八、對股權(quán)激勵問題的誤讀
1、誤讀：受到IPO規(guī)則要求的影響，有人認為新三板擬掛牌企業(yè)在掛牌前必要將未行權(quán)的股票期權(quán)行權(quán)完畢或終止才能在新三板掛牌。

2、解析：實務(wù)操作中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)允許存在股票期權(quán)未行權(quán)完畢的公司在新三板掛牌。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)只是要求股權(quán)激勵方案表述清晰，確保不出現(xiàn)潛在糾紛。
注意事項：建議擬掛牌企業(yè)充分發(fā)揮律師等中介機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，在其指導和幫助下制訂股權(quán)激勵方案，在保證激勵效果的前提下，防控因此可能產(chǎn)生的法律風險和潛在糾紛。

九、對公司驗資要求的誤讀
1、誤讀：公司注冊資本制度已經(jīng)由實繳制改為認繳制，實收資本不再作為工商登記事項，出資期限也由股東在章程中自行約定，也不再強制要求股東實際繳納出資后聘請驗資機構(gòu)出具驗資報告，有人認為新三板擬掛牌企業(yè)自2014年3月1日新修訂的《公司法》實施之日起，其設(shè)立或增資擴股不再需要履行驗資程序,并由驗資機構(gòu)出具驗資報告。

2、解析：根據(jù)《關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則涉及新修訂<公司法>相關(guān)條文適用和掛牌準入有關(guān)事項的公告》（股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公告[2014]13號）的規(guī)定，針對2014年3月1日后申請掛牌公司的設(shè)立、增資等，股東應按照修改后《公司法》第28條和公司章程的規(guī)定辦理出資手續(xù)、履行出資義務(wù)，主辦券商、律師、會計師應加強股東出資的核驗工作，核查股東是否按公司章程規(guī)定出資，制作核查出資工作底稿，提供出資證明文件，包括但不限于驗資報告、打款憑證。因此，新三板擬掛牌企業(yè)設(shè)立及增資擴股時仍然需要履行驗資程序，并取得驗資報告。

十、對外商投資有限公司整體改制的誤讀
1、誤讀：根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）的有關(guān)規(guī)定，外商投資股份公司的注冊資本不得低于3000萬元人民幣，已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱“外商投資企業(yè)”），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應有最近連續(xù)3年的盈利記錄。有人認為，擬掛牌外商投資企業(yè)改制為股份公司時必須滿足上述要求，即改制前最近3年連續(xù)盈利，改制后注冊資本不能低于3000萬元人民幣。

2、解析：根據(jù)商務(wù)部分別于2014年6月17日發(fā)布的《關(guān)于改進外資審核管理工作的通知》（商資函[2014]314號）及2014年6月25日下發(fā)《關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函[2014]516號）的規(guī)定，上述關(guān)于外商投資股份公司最低注冊資本及外商投資企業(yè)連續(xù)3年盈利記錄的要求已經(jīng)被廢止。因此，自上述文件下發(fā)之日起，外商投資企業(yè)整體改制為外商投資股份有限公司，不再要求其改制前最近3年連續(xù)盈利，改制后注冊資本不低于3000萬元人民幣。