企業(yè)新三板掛牌三十個主要法律問題解決方案
（一）公司成立兩年的計算方法 A 、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。 B 、根據(jù)中華人民共和國會計法 (1999 修訂 ) ，會計年度自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。 有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進(jìn)行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月） 改制基準(zhǔn)日 --------- 申報基準(zhǔn)日（ 1 月 31 日、 2 月 28 日、 3 月 31 日、 4 月 30 日、 5 月 31 日、 6 月 30 日、 7 月 31 日、 8 月 31 日、 9 月 30 日、 11 月 31 日、 12 月 30 日） （二）改制時資本公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅： （ 1 ）自然人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？） 盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅； （ 2 ）法人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補(bǔ)繳所得稅的差額部分。 （三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓 根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。 公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊資本 = 實收資本。 凈資產(chǎn)低于實收資本的，需要（ 1 ）減資或者股東通過（ 2 ）溢價增資、（ 3 ）捐贈（稅務(wù)問題）的方式彌補(bǔ)。 關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于 1 ： 1 （ 1 元以上凈資產(chǎn)折 1 股）。 （四）未成年人可否成為公司股東問題 《國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)（工商企字〔 2007 〕 131 號）： 《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。 接班人問題 -------------- 遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，既考慮接班人問題，也考慮遺產(chǎn)稅的問題） 注：未成年人股東通過繼承取得公司股份 ------------------ 公證 （六）公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題 《企業(yè)會計制度》（財會 [2000]25 號）第 11 條第（ 10 ）：“企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當(dāng)按照實際成本計量。其后，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應(yīng)當(dāng)按照本制度規(guī)定計提相應(yīng)的減值準(zhǔn)備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值。”《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細(xì)則》第 50 條：“國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認(rèn)的凈資產(chǎn)價值應(yīng)作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù)。注冊會計師對準(zhǔn)備實行股份制企業(yè)的財務(wù)和財產(chǎn)狀況進(jìn)行驗證后，其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認(rèn)的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結(jié)果確認(rèn)機(jī)關(guān)同意。 處理方案： 1 、晨光生物——國有土地使用權(quán)評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補(bǔ)足。 2 、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值，全體股東按比例共享，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實。 （七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理 1 、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問題的通知》（財稅 [2008]142 號） 2 、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅 [2012]4 號 3 、《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告 2011 年第 51 號） 4 、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財稅字［１９９５］４８號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？） （ 1 ）對于以房地產(chǎn)進(jìn)行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進(jìn)行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。 （ 2 ）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并） （八）企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理 1 、《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》（ 2010 年第 27 號），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。 計稅依據(jù)明顯偏低且無正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。 正當(dāng)理由，是指以下情形： (1) 所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損； (2) 因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)； (3) 將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人； (4) 經(jīng)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的其他合理情形。 （九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理 1 、《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔 2009 〕 59 號） 2 、《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告 2010 年第 4 號）。 1 、以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的 75% 、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的 85% 且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分。 可以選擇按以下規(guī)定進(jìn)行特殊性稅務(wù)處理： （ 1 ）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定； （ 2 ）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定； （ 3 ）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負(fù)債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。 （十）國有土地使用權(quán)取得問題、集體建設(shè)用地、集體土地問題 根據(jù)國務(wù)院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā) [2006]31 號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。 2006 年 8 月 31 日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進(jìn)一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔 2009 〕 101 號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理： (1) 由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓、國有承租工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。 (2) 政府實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準(zhǔn)，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。 因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。 （十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進(jìn)行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標(biāo)而找中介公司進(jìn)行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時，驗資進(jìn)來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機(jī)構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進(jìn)來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機(jī)構(gòu)需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機(jī)構(gòu)給出的意見進(jìn)行補(bǔ)足，具體應(yīng)當(dāng)以審計師給出的意見做財務(wù)處理。 （十二）國有股權(quán)的鑒定 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》 1 、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益 2 、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。 其他法律依據(jù)：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學(xué)校、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）》。 （十三）國有股投資的決策程序問題 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。”第三十三條規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。” 《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進(jìn)行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進(jìn)行經(jīng)營、管理和監(jiān)督。” （十四）國有股投資與退出問題 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》 注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估，應(yīng)進(jìn)行評估核準(zhǔn)或備案。 評估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易 《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》應(yīng)當(dāng)評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認(rèn)其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)行為無效。 轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準(zhǔn)程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中進(jìn)行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟，確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效。 （十五）無形資產(chǎn)出資問題 A 、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。 B 、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān) 實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。 C 、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位 實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機(jī)構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。 （十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范 A 、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。 需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進(jìn)行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進(jìn)行專項說明公司本次減資的標(biāo)的是無形資產(chǎn)。 （十七）股權(quán)代持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題 股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。 股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性。 如果股東能夠自己向中介機(jī)構(gòu)說明原因，一般情況下，中介機(jī)構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進(jìn)一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。 核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機(jī)構(gòu)說明，中介機(jī)構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。 （十八）職工持股會清理問題 1 、職工持股會召開理事會，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議； 2 、職工持股會召開會員代表大會，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議； 3 、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》； 4 、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。 職工持股會清理的難點 1 、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認(rèn)函或者進(jìn)行公證，難度較大； 2 、部分職工思想和認(rèn)識不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資； 3 、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高； 4 、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合； 5 、職工持股會人員因工作調(diào)動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關(guān)事項的確認(rèn)或承諾； 6 、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。 案例：章丘鼓風(fēng)機(jī)職工持股會清理、綠地集團(tuán)職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。 （十九）職工持股會清理案例（綠地集團(tuán)借殼上市）
（二十）企業(yè)會計準(zhǔn)則第 36 號 —— 關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定） 1 、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，�?gòu)成關(guān)聯(lián)方。 控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。 （ 1 ）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟(jì)活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。 （ 2 ）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。 2 、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方： （一）該企業(yè)的母公司。（二）該企業(yè)的子公司。（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。 （四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。 （六）該企業(yè)的合營企業(yè)。（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。 （八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。 （九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。 關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負(fù)責(zé)計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。 （十）該企業(yè)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。 （二十一）同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式 a 、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。 b 、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。 c 、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機(jī)制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。 （二十二）實際控制人的認(rèn)定 《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》 實際控制人：指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。 控制：指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)： 1. 為掛牌公司持股 50% 以上的控股股東； 2. 可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過 30% ； 3. 通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任； 4. 依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響； 5. 中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認(rèn)定的其他情形。 （二十三）重大違法違規(guī)的認(rèn)定 《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹(jǐn)慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機(jī)關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機(jī)關(guān)在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹(jǐn)慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。 比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的，一般即便是行政處罰機(jī)關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。 對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機(jī)關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。 （二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題 1 、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》 集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。 2 、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組） （ 1 ）進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定 （ 2 ）依法審計、資產(chǎn)評估 （ 3 ）產(chǎn)權(quán)交易所交易 （ 4 ）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意 （ 5 ）集體資產(chǎn)管理部門審核認(rèn)定 3 、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)） （ 1 ）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益進(jìn)行認(rèn)真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系。 （ 2 ）對經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)和稅務(wù)登記。 （二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點 1 、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令 1995 年第 1 號）已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜�，�?yīng)有最近連續(xù)３年的盈利記錄。 2 、公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的２５％。 3 、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》， 2006 年 10 號令第 57 條，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。 4 、（原外資企業(yè)所得稅法） 對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。 （二十六）紅籌拆除問題 1 、國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā) [2008]142 號） 外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資，應(yīng)當(dāng)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 2 、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補(bǔ)登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓，與稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通稅務(wù)） (1) 補(bǔ)稅風(fēng)險（部分保留外資成分，轉(zhuǎn)給真外資） (2) 外匯補(bǔ)登記（特殊目的公司、非特殊目的公司） （二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題 1 、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。 對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補(bǔ)償。 2 、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)《住房公積金管理條例》（ 2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補(bǔ)貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。 3 、通過人才服務(wù)機(jī)構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。 （二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題 1 、《中華人民共和國勞動合同法 (2012 修正 ) 》第 66 條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 （ 1 ）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位； （ 2 ）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位； （ 3 ）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 2 、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10% 。 3 、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)） 案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司 （二十九）獨立性問題 五獨立：即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機(jī)構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。 資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。 人員獨立：掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負(fù)責(zé)人、營銷負(fù)責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)。控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。 財務(wù)獨立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算�？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。 機(jī)構(gòu)獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機(jī)構(gòu)應(yīng)獨立運作�？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系。控股股東及其下屬機(jī)構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機(jī)構(gòu)下達(dá)任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。 業(yè)務(wù)獨立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東�？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)�？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。 （三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機(jī)構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請政府補(bǔ)貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴(kuò)大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞。 申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括： （ 1 ）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。 （ 2 ）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護(hù)期、最近一期末賬面價值。 （ 3 ）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。 （ 4 ）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標(biāo)準(zhǔn)。 （ 5 ）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。 （ 6 ）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團(tuán)隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。 （ 7 ）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問題）
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